关于涉外收养的效力的法律适用问题,在各国的理论学说与实践中的主要分歧是依收养人法还是依被收养人法抑或依法院地法决定。(注:唐表明:《比较国际私法》,中山大学出版社1987年版,第273-275页。)大部分学者主张“收养成立后,收养人与被收养人间既然形成了父母子女关系,故收养效力应适用收养人属人法”。(注:韩德培主编:《国际私法》,武汉大学出版社1983年版,第396页。)台湾地区学者陈隆修说得更具体:“收养之效力应依收养人之属人法决定之;若由夫妻双方共同收养,则依规范该婚姻之属人法之法律决定之;但夫妻一方死亡后,应依生存之他方之属人法决定之。”(注:陈隆修:《比较国际私法》,台北五南图书出版公司1989年版,第290页。)实践中,法国、日本、土耳其、奥地利、意大利、罗马尼亚等一些国家的法律规定涉外收养的效力适用收养人属人法,例如,《法国民法典(国际私法法规)》第2300条规定:“收养的效力由收养人的属人法规定。夫妻双方所同意的收养,其效力由规定婚姻效力的法律规定。”(注:余先予主编:《冲突法资料选编》,法律出版社1990年版,第147页。)日本旧《法例》第19条第2款规定:“收养的效力及收养的终止,依养亲的本国法。”(注:有关分析可参见山田镣一著:《国际私法之研究》,日本有斐阁株式会社1969年版,第268-276页。)意大利《民法典》第20条规定:“收养人和被收养人之间的关系,适用收养人收养时的本国法。”(注:李双元、徐国建主编:《国际民商新秩序的理论建构》,武汉大学出版社1998年版,第525页。)一些国际条约或公约也主张涉外收养的效力适用收养人的属人法,如海牙《跨国收养方面保护儿童及合作公约》第26条第2款和第27条就规定,为了强化儿童原住国与收养国的合作机制,要求依公约成立的收养应得到各缔约国的承认,其效力依收养国或承认国的法律决定。
有部分学者坚持涉外收养效力应适用被收养人属人法,像法国的魏斯就主张,“收养制度的设立是为了保护被收养者的利益,故收养效力应该适用被收养人的本国法。”(注:韩德培主编:《国际私法》,武汉大学出版社1983年版,第396页。)实践中,也有部分国家的法律作了这样的规定,例如,阿根廷《收养法》第32条规定:“如果收养是在海外成立的话,收养人和被收养人之间的法律地位、权利和义务应受被收养人所在国的当时的法律支配。”泰国《国际私法》第35条第2款规定:“养子女与血亲属之间的权利和义务,依养子女本国法。”印度对待跨国收养效力的准据法选择的做法非常特别,它明确要求“凡跨国收养效力或有关争议的解决皆依1908年《印度民事程序法典》”。(注:《印度民事程序法典》第13条第1款和第44条对此有明文规定。参见R. Blanplain, International Encyclopaedia of Laws: Private International law( India) , Kluwer Law International, Hague 2003, pp. 167-169. )
还有主张对涉外收养效力应重叠适用收养人与被收养人法的。卢峻先生就区分收养本身之效力与及于当事人间效力而分别确立准据法,他指出对前者有采“养亲与养子双方各该本国法主义”的做法,对后者则可推行“养亲兼养子之属人法说”。(注:卢峻:《国际私法之理论与实践》,中国政法大学出版社1998年版,第249-250页。)例如,前南斯拉夫1982年《国际冲突法》第45条规定:“对收养的效力,依收养人和被收养人在实行收养时的本国法。如果收养人和被收养人国籍不同,应依他们共同住所所在国法律。”“收养人和被收养人国籍不同,而住所也不在同一国家,如果他们中一人为南斯拉夫社会主义联邦共和国的公民,则依南斯拉夫社会主义联邦共和国法律。如果收养人和被收养人都不是南斯拉夫社会主义联邦共和国公民,则依被收养人之本国法律。”(注:该法至今仍在新塞黑共和国(Serbia and Montenegro)适用。参见R. Blanplain, International Encyclopaedia of Laws: Private International law( India) , Hague: Kluwer Law International, 2001, pp. 185-186.)强调涉外收养效力应重叠适用收养人与被收养人属人法的做法,因“忽视了确定未成年人住所的困难”在英国受到了强烈的批评。(注:[英]J. H. C. 莫里斯主编:《戴西和莫里斯论冲突法》,李双元等译,中国大百科全书出版社1998年版,第727页。)不过,有论者却提出了相反的看法,认为“不仅要考虑收养人和被收养儿童住所地法,而且也不可忽视被收养儿童亲生父母的住所地法”。(注:Sir Peter North and J. J. Fawcett, Cheshire and North' s Private International Law, Butterworths London Ltd. , 1999, p. 905. )还有个别学者指出,对于涉外收养效力的准据法选择,有时不得不考虑与被收养儿童福利相关的最密切联系原则。(注:J. -G. Castel, Canadian Conflict of Laws, 4th ed. , Butterworths Canada Ltd. , 1997, pp. 446-448. )不仅如此,赞成涉外收养效力适用法院地法的理论学说和实践也不罕见。如戴西与莫里斯在论及涉外收养的继承权问题时特别强调了法院地法即英国法的作用。(注:Lawrence Collins and Others, Dicey and Morris on the Conflict of Laws, 13th ed. , Sweet Maxwell Ltd. , 2000, pp. 896-901. )还有学者以1987年瑞士《联邦国际私法法规》为例,认为在涉外收养效力的准据法选择上存在“适用收养发生地法”的做法。(注:黄进:《中国国际私法》,三联书店(香港)有限公司1997年版,第237页。)
此外,在涉外收养效力的法律适用上,也有采取折衷主义立场的,(注:苏远成:《国际私法》,台湾五南图书出版公司1988年版,第342-347页。) 一些国际条约或公约要求区分不同问题分别适用收养人或被收养人的属人法。(注:黄进主编:《国际私法》,法律出版社1999年版,第489页。)例如,《布斯塔曼特法典》第74条规定:“收养的效力,就收养人的遗产而言,依收养人的属人法调整,但关于姓氏及被收养人对其原来家庭所保留的权利义务,以及收养人对其遗产的关系,依被收养人的属人法调整。”《欧洲收养公约》第10条只明确要求赋予收养人与被收养人婚生父母子女关系的权利和义务,未明文规定依何法决定,但它实际上指的是不论是依收养人的属人法还是依被收养人的属人法,都应保证他们享有合法的婚生父母子女的权利义务。《美洲国家间关于未成年人收养的法律冲突公约》第9条规定:“在完全收养、收养准正及其他类似情况下,被收养人与收养人及其家庭成员之间的权利义务关系,包括抚养关系,均依支配收养人与其家庭之间权利义务关系的法律决定;被收养人与其原出生家庭之间的权利义务关系应解除,只有禁婚的限制依然保留。”该公约第10条又规定:“对于不属于完全收养等类型的收养,收养人与被收养人之间的权利义务关系适用收养人住所地法;被收养人与其原出生家庭之间的权利义务关系适用被收养人收养时的惯常居住地法。”该公约第11条进一步对收养人与被收养人之间的继承权适用的法律做了规定,即适用各自继承的法律决定之。而海牙《跨国收养方面保护儿童及合作公约》在强调儿童原住国与收养国的合作机制时,实际上也未摆脱折衷主义困境。
当前世界各国在解决涉外收养关系适用法律的具体做法并不统一,普通法系国家偏重于管辖权的处理方式,大陆法系国家则倾向于法律适用的处理方式,归纳起来,大致有五种制度:第一,法国、前苏联等国实行涉外收养适用被收养人本国法的制度;第二,德国、意大利、丹麦等国实行涉外收养适用收养人本国法的制度;第三,瑞典、挪威、希腊等国实行涉外收养适用收养人与被收养人各该本国法的制度;日本的涉外收养成立要件的法律适用与前述国家相同,涉外收养的法律效力适用收养人本国法;第四,美国实行涉外收养适用法院地法的制度;第五,英国实行涉外收养同时适用法院地法及收养人或被收养人属人法的制度。(注:刘铁铮:《国际私法论丛》,台湾三民书局1994年版,第173-194页;赵守博:《国际私法中亲属关系的准据法之比较研究》,台湾学生书局1977年版,第68-74页;余先予主编:《冲突法》,法律出版社1989年版,第252-253页。)
